公务员考试法律常识：债的移转(2)

2016-03-14 19:28 广东公务员考试网来源：广东公务员考试网

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　　(四)债务承担(★★★>

　　债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。《合同法》第84条仅规定了免责的债务承担。但司法考试也会考到并存的债务承担。所谓“免责的债务承担”，指债务人将其债务全部或者部分转让给第三人承担，就转让给第三人的债务，原债务人免除债务。所谓“并存的债务承担”，指原债务人并不免除债务，第三人加人债的关系，与原债务人一起对债权人承担连带清偿责任。

　　1.免责的债务承担。

　　相关法条

　　《合同法》

　　第84条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

　　第85条债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辨。

　　(1)免责的债务承担的要件(如上图。设甲为债务人，乙为债权人，甲对乙债务全部或部分免责转让给丙承担)。免责的债务承担有三种模式，其要件各个不同：

　　第一种模式：甲、乙、丙达成三方协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担。”

　　第二种模式：第三人丙与债权人乙达成协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担。”采此种模式的，无须甲同意，但应通知甲。乙、丙的协议属于“利益第三人合同”。甲可抛弃因此取得的利益。

　　第三种模式：甲与第,三人丙达成债务承担协议。其构成要件有四：

　　①甲对乙的债务具有可让与性。

　　②甲和丙就全部或者部分转让债务达成合意。

　　③须经债权人乙同意(《合同法》第84条)。须注意：按照司法考试答题标准(13年·卷三·91题·D选项)，未经债权人乙同意的，甲、丙间的协议仍然有效(至少，在甲与丙间成立一个有效的代为清偿协议)，只是不能对债权人乙发生债务承担的效力(乙仍有权请求甲履行债务)。切记!

　　④遵循法定形式。法律规定债务承担应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

　　(2)免责的债务承担及其伴随的法律效果。这也是司法考试的重中之重，务必掌握。主要是以下五个方面：

　　①就已经全部或者部分转让给受让人承担的债务，原债务人免除偾务，原债务人也不对受让人履行债务承担担保责任。

　　②抗辩的援用。债务受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩(包括抗辩权与狭义的抗辩)(《合同法》第85条)。

　　例1 (根据11年卷三第14题改写)2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款,乙公司6月15日交付"连升牌自动扶梯。合同签订后 10日，乙公司销售他人的“连升牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后抝曰，甲、乙、丙公司三方合意，由.丙公司承担付款义务。丙公司 6月1日未付款。问：若乙于6月1日请求丙付款，丙可对乙主张何种权利?答不安抗辩权。思路①5月16曰，根据《合同法》第68条，甲对乙享有不安抗辩权。②甲对乙的付款义务，由丙负责承担。③根据《合同法》第85条，乙请求丙付款时，丙可援用原债务人甲对乙享有的不安抗辩权。③被承担之债务发生诉讼时效中断。《诉讼时效规定》第19条第2款规定：“债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担的意思表示到达债权人之日起中断。”④《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”⑤ 《担保法第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

　　典型试题

　　〔I〕甲公司对乙公司享有10万元债权，已公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼’戌公司下列哪一抗辨理由能够成立?(11年?卷三?12题一B)A.甲公司转让债权未获乙公司同意

　　B.丙公司转移债务未经乙公司同意

　　C.乙公司已经要求戊公司偿还债务

　　D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约東[答案解析]①根据《合同法》第80条，甲将其对乙的债权转让给丁，且通知了债务人乙，该债权转让已经对乙发生效力。故A选项错误。①根据《合同法》第84条，债务人丙将其对乙的债务转让给戊(免责的债务承担)，但未经债权人乙同意，戊尚来有效承担丙的债务。戊可据此对丁提出有效的抗辨理由。故B选项正确。③根据《合同法解释(一)》第13条，乙虽在诉讼之外请求戊偿还债务，但未以起诉或者申请仲裁方式对戊主张到期的金钱债权，仍属于“怠于”行使对戊的金钱债权，并因此损害丁的债权。戊不得据此对丁提出有故的抗辩。故C选项错误。④仲裁条款确有排除起诉的效力，但仲裁条款亦具相对性，只能排除仲裁协议当事人的起诉。因此，乙、丙间的仲裁协议不能排除协议之外的第三人丁以起诉的方式行使代位权，戊不能基于该仲裁对丁提出有效的抗辩。故D选项错误。

　　〔II〕甲将其对乙享有的l0万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辨。下列哪一表述是正确的?(12年·卷三·13题一D)A.甲将债权转让给丙的行为无效

　　B.丙将债权转让给丁的行为无效

　　C.乙将债务转让给戌的行为无效

　　D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权

　　[答案解析]①债权转让固然应当通知债务人，但是债权转让效果的发生不以通知债务人为要件。甲将其对乙的债权转让给丙，丙又转让给丁，均未通知债务人乙，但这对债权转让不生影响。故A选项错误;B选项错误。②免责的债务承担，未经债权人同意的，免责的债务承担的协议对债权人不发生效力。本题中，因两次债权转让均未通知债务人乙，故两次债权转让均未对乙发生效力，对乙而言，其债权人仍为甲。所以，乙将债务转让给戌，并经过了甲的同意，乙、戊间债务承担的合同有效。故C选项错误。③如果丁请求乙履行债务，乙可以自己已经不是债务人为由拒绝。如果乙同意替戊履行债务，则构成第三人代为清偿，可基于无因管理或者不当得利对戊追偿。故D选项正确。

　　2.并存的债务承担。

　　如上图。假设甲欠乙20万元。并存的债务承担有下列四种方式。债务承担究竟为免责的，抑或为并存的，应通过意思表示之解释定之。有疑义时应认定为并存的债务承担。

　　①第一种方式：甲、乙、丙今成三方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。”

　　②第二种方式：乙与丙达成双方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。” 时，无须甲同意(因免责债务承担不会对债务人甲产生不利影响)。

　　③第三种方式：甲与丙达成双方协议：“中与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。” 此时，无须乙同意(因免责债务承担不会对债权人乙产生不利影响)。

　　④第四种方式：单方允诺。丙单方面对乙表示：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。”此时，亦无须乙同意(因免责债务承担不会对债权人乙产生不利影响)(见14年·卷兰·91题·C选项)。

　　例2 (根据14年卷三第91题改写)甲公司欠乙公司4000万元。丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》:“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。问：关于丁公司的《承诺函》,下列表述正确的是：A.构成单方允诺;B.构成保证;C.构成并存的债务承担;D.构成免责的债务承担。答案：AC。①免责的债务承担须经债权人乙同意。故排除D选项，选C选项。②丁公司承担债务的意思表示，乙公司未置可否，不成立合同。故选A选项。③保证系从债务，且一般保证人享有先诉抗辩权，这都是债务承担不具有的特征。故排除B选项。

　　连带责任VS不真正连带责任并存的债务承担，第三人承担债务后，第三人与原债务人间究竞是连带责任还是不真正连带责任?有两种观点： (1)连带责任说。第三人与原债务人对债务之清偿承担连带责任。连带责任说系通说观点(史尚宽著《债法总论》第753页，中国政法大学出版社)。 (2)不真正连带责任说。认为，第三人与原债务人对债务之清偿承担不真正连带责任。辱因，除以赠与的意思承担债务外，第三人清偿所承担之债务后，可全额向原债务人追偿。不真正连带责任说系当今有力学说，更符合事理〔韩世远著《合同法总论》(第三版)第496页，法律出版社〕。司法考试中，若出现连带责任说与不真正连带责任说二选一的情形，建议：选择不真正连带责任说。

　　3.债务承担的无因性。

　　(1) 12年卷四第三题第2问考过“债务承担的无因性”。准确而言，我国不承认“债务承担的无因性”。但既然考，且答题标准为债务承担具有无因性。吾辈且勉为其难，一探究竟。

　　(2)德国、台湾地区债务承担无因性的构造。举例说明:甲对乙负担20万元债务。甲与丙达成协议，这20万元债务均由丙承担。根据其区分原则，甲、丙间达成了两个协议:第一个协议是负担行为;第二个协议是处分行为。其“债务承担无因性”的含义是，只要甲、丙间处分行为有效，甲、丙间负担行为的无效不影响处分行为的有效性。

　　(3)中国大陆不承认负担行为与处分行为的区分。因此，司法考试中所谓的“债务承担的无因性”当具有不同的含义与构造(见例3)。

　　(五)合同权利义务的约定概括承受(★★★)

　　相关法条

　　《合同法》

　　第88条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

　　1.概念。合同权利义务的约定概括承受(《合同法》第88条)，指合同当事人一方将自己的合同权利与义务一并移转给第三人。

　　2.要件。合同权利义务约定概括承受的要件有三:①须有合法有效的双务合同存在。②合同当事人一方与第三人达成合同承受的协议。③经合同对方当事人同意(因为移转的有债务)。须注意:其中债权转让与债务承担分别适用《合同法》关于债权让与与债务承担的规定。债权让与未通知债务人的，对债务人不发生效力;债务承担未经债权人同意的，债务承担对债权人不发生效力。

　　3.效力。约定概括承受的效力:①第三人(承受人)取得让与人所享有的合同权利及所负担的合同义务。②让与人退出合同关系。③从权利、从债务随同移转，但专属于让与人的除外。

　　特别提示 (1) 关于合同权利义务的约定概括承受，有一个重要的例外:《旅游纠纷规定》第11条第1款规定，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务概括转让给第三人的，无须经合同对方当事人的同意。这是例外! (2)《旅游纠纷规定》第11条第1款规定:“除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，人民法院应予支持。” (3)不要记反了。如果旅游服务经营者将其合同权利义务转让给第三人，须经旅游者的同意。《旅游纠纷规定》第10条规定:“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”

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