公务员考试法律常识：债的消灭(1)

　　(一)债的消灭原因

　　(二)清偿(★★★)

　　清偿，指依债务本旨而实现债务标的之给付的行为，债权因实现其目的而消灭。换言之，清偿指清偿人(债务人或第三人)向受领清偿人全面而适当履行债务，使债务消灭的行为。有两个问题较为突出，应予关注:①第三人代为清偿;②代物清偿。

　　1.第三人代为清偿(设甲为债务人，乙为债权人，丙替甲清偿甲对乙的债务，就是第三人代为清偿)。

　　CD第三人代为清偿的构成要件。须符合四个要件，才发生清偿的效力：

　　①债务的性质允许第三人代为清偿。下列具有专属性的债务未经债权人同意，不允许第 三人代为清偿：(a)不作为债务(如竞业禁止);(b)注重债务人之特别技能、技术、设备 的偾务;(O因债权人、债务人间的特别信任关系所生的债务。

　　②须债权人与债务人无相反约定。若债权人与债务人约定不得由第三人代为清偿，则不 得由第三人代为清偿。

　　③须债权人未拒绝第三人代为清偿。详言之：(a)若债权人拒绝，第三人不得代为清偿。(b)若债务人提出异议，债权人因债务人的异议而拒绝，第三人不得代为清偿。(c)若偾务人提出异议，但债权人未拒绝，第三人仍可代为清偿。须注意：(a)若第三人与债务的履行无法律上的利害关系，债权人可拒绝第三人的代为清偿;(b)若第三人与债务的履行有法律上的利害关系，无论债务人是否提出异议，债权人均不得拒绝第三人代为清偿。因为，对债务的履行有法律上利害关系的第三人享有代为清偿请求权(如《物权法》第条第2 款;再如《城镇房屋租赁合同解释》第17条)。

　　④须第三人有为债务人清偿的意思。

　　(2)代为清偿的法律效果。分三方面言之：

　　①债务人与债权人。债务人对债权人的债务因第三人代为清偿而消灭。

　　②第三人与债权人。若第三人系对于债务之清偿有法律上利害关系的第三人，则第三人享有代位求偿权，在其对债务人追偿的范围内，第三人取得债权人的权利(如担保物权、保证债权)。

　　③第三人与债务人。(a)若第三人基于赠与合同代为清偿，第三人对债务人无追偿权;(b)若第三人基于委托合同代为清偿，第三人可基于委托合同向债务人追偿;(c)若第三人基于其他原因代为清偿，在(因代为清偿)使债务人免责的范围内，第三人可基于无因管理或者不当得利向债务人追偿。

　　典型试题

　　甲公同对乙公司负有交付葡萄酒的合同义务。丙公司和乙公司约定，由丙公司代甲公司履行，甲公司对此全不知情。下列哪一表述是正确的?(12年·卷三·12题一A)

　　A.虽然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力

　　B.因甲公司不知情，故丙公司代为履行后对甲公司不得追偿代为履行的必要费用

　　C.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此对乙公司承担违约责任

　　D.虽然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵从而承担违约责任的，丙公司可就该违约赔偿金向甲公司追偿

　　[答案解析]①本题考第三人代为清偿，我国法律未设明文，属于理论题。②甲对乙的债务不具有专属性，丙替甲清偿债务的行为得到了债权人乙的同意，清偿有效。故A选项正确。③丙代为清偿后，有权依照无因管理或者不当得利向甲公司追偿。故B选项错误。当然，若丙以赠与的意思代为清偿，则丙对甲无追偿权。④ 因乙公司接受丙的代为清偿，甲对乙的债务消灭，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司无须承担责任。故C选项错误。⑤第三人丙对债务人甲的追偿权，以其实际给付并使甲免责的范围为限，丙因其违约对己支付的违约金就不在追偿的范围内。故D选项错误。

　　无法律上利害关系第三人代为清偿VS有法律上利害关系第三人代为清偿 (1)简便起见，举例说明。例如：甲欠乙100万元，丙提供保证，丁以其房屋为乙设立抵押权。①如果甲的妈妈戊提出替甲清偿100万元，戌属于对债务的履行无法律上利害关系的第三人。②如果丙提出替甲清偿100万元，丙属于对债务的履行有法律上利害关系的第三人。有法律上利害关系的第三人包括连带债务人、保证人、物上保证人、担保物的第三取得人、合法转租中的次承租人、抵押物的受让人等。(须注意：我国现行法上也明文规定了两种对债务的履行有法律上利害关系的第三人，它们是：(a)《物权法》第191条第2款规定的抵押物的受让人;(b)《城镇房屋租赁合同解释》第17条规定的合法转租合同中的次承租人。敬请参阅(13年·卷四·第四题·第1问)! (2)戊和丙的代为清偿有两点不同：①区别一：债权人乙能否拒绝不同：(a)因戊对债务履行只有事实上的利害关系，而无法律上的利害关系，乙有权拒绝戌代>清偿;(b)因丙对债务履行具有法律上利害关系，乙不得拒绝丙代为清偿，乙无理拒绝的，丙有权提存。②区别二：有无代位求偿权不同：(a)戊代为清偿后，可向债务人申追偿，但无代位求偿权，不能对丙行使保证债权，也不能对丁行使抵押权。(b)丙代为清偿后，就其对债务人甲的追偿权，可代位行使乙享有的权利，包括乙对丁享有的抵押权(当然，丙须就超出自己分担份额之外的部分按比例行使该抵押权，自不待言)。

　　2.代物清偿。设甲为债务人，乙为债权人，甲负有向乙提供20天劳务的义务;后甲、乙约定：“甲向乙交付3只绵羊代替履行20天劳务的债务。”这就是代物清偿，即债权人受领他种给付以代原定给付，而使债务消灭的协议。

　　(1)代物清偿的要件有五：①须有合法债务存在。②须以他种给付代替原来的给付。③须为了消灭原债务。④清偿须与债权人达成协议。⑤须完成他种给付的履行行为(代物清偿协议系实践合同)。须注意：代物清偿协议系实践合同，除达成协议外，尚须完成履行行为，该协议才能生效。否则，仅达成协议，而无完成履行行为，则为债的变更，而非代物清偿，原定债务不能消灭。

　　(2)代物清偿的法律效果。①以原定给付为内容的债务因代物清偿而消灭。在前述例子 中，如果甲向乙交付了2只绵羊，则甲对乙负担的提供20天劳务的债务因代物清偿而消灭。

　　②须注意：假设后来发现，甲向乙提供的2只绵羊系病羊，问:乙是否有权重新请求甲履行提供20天劳务的债务?答案是：乙只能请求甩交付2只没有病的羊(他种给付的瑕疵担保责任)，而不能重新请求甲履行提供20天劳务的债务，因为原定给付已经因为代物清偿而消灭，不能复活也。③还须注意：若甲、乙的代物清偿协议(因构成根本违约)被解除、(因欺诈、胁迫)被撖销、(因约定的他种给付为提供手枪一把)无效，自然不可能发生代物清偿的效力。乙当然有权甲履行原定给付：向乙提供20天劳务。

　　典型试题

　　材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：(13年.卷三? 86题一A)

　　A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭

　　B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分

　　C.银行因善意取得而享有抵押权

　　D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿

　　[答案解析]①这是第一次着代物清偿。代物清偿协议是实践合同。在《协议一》中，甲与乙仅达成了以甲享有的建设用地使用权抵偿甲欠乙2000万元债务的协议，但并未实际履行，甲、乙的代物清偿协议尚未生效，尚未发生代物清偿的效力，甲欠乙的2000万元债务未消灭。故A选项正确。②甲仍享有建设用地使用权，且该建设用地使用权的处分权能未受限制，甲将该建设用地使用权抵押给银行的行为属于有权处分。故B选项错误。③善意取得以无权处分为前提。故C选项错误。④所谓“代为清偿”，指债务人以外的第三人替债务人向债权人清偿债务。代为清偿≠代物清偿。故D选项错误。

　　(三)抵销(★★★)

　　1.法定抵销(《合同法》第99条)。

　　(1)法定抵销权的成立要件。符合法定抵销权成立要件的状态，称为“抵销适状”。“抵销适状”是一个重要的概念。法定抵销权的成立要件有四：

　　①须双方互负债务。换言之，双方互享债权。主张抵销一方的债权称为主动债权;被抵销的债权称为被动债权。

　　须注意：“双方互负债务”这一要件有两个例外：(a)《合同法》第83条规定的债权转让中债务人对债权受让人的抵销;(b)在保证中，债权人请求保证人承担保证责任时，保证人可以就主债务人对债权人所享有的债权主张抵销保证债务。

　　②双方债务的给付种类、品质相同。举例说明：甲欠乙100万元，乙欠平80万元。假设，甲欠乙的100万元已过诉讼时效，乙欠甲的80万元未过诉讼时效。你猜怎么着? (a)乙无权主张抵销80万元;但甲有权主张抵销80万元。(b)但有例外。若甲欠乙的100万元诉讼时效期间经过之前，乙已经处于“抵销适状”，在甲欠乙的100万元诉讼时效经过后，乙仍有权主张抵销。

　　③须主动债权已届清偿期。举例说明：甲欠乙100万元，乙欠甲80万元。假设甲欠乙的 100万元8月1日到期，乙欠甲的80万元9月2日到期。你猜怎么着?(a)则 8月1日至9月1 日期间，乙有权主张抵销(乙主张抵销的，视为放弃期限利益)，甲无权主张抵销。(b) 9月2 日以后，甲、乙均有权主张抵销。

　　④须双方的债务都不属于不能抵销的债务。不得主张抵销的债务，大致包括以下三种：(a)性质上不得抵销的(见例1和例2)。(b)法律规定不得抵销的。例如，民诉法规定，强制执行时应当为被执行人保留必要的生活费用，因此，对于这些应付费用不得主张抵销。例如：甲欠乙公司5000元已经到期，乙公司每月应发甲工资2000元，甲生活困难，全家每月仰赖这2000元工资生活，乙公司不得主张抵销。(c)当事人约定不得抵销的(《合同法解释(二)》第 23条。

　　例1郎朗与李云迪住楼上楼下，都有失眠的毛病。失眠时，二人常常于凌晨3点多钟弹钢琴，彼此影响，失眠症状日甚一日。2014年4月1日，郎朗与李云迪约定：“从今以后，两人彼此互负不得于凌晨3点至凌晨6点弹钢琴的义务。”问：2014年5月1日，李云迪得否主张双方的债务抵销?答：不能。原因：二人互负不作为债务，不作为债务属于依照其性质不得抵销的债务。

　　例2郎朗欠李云迪的100万元已到期，一直拖欠不还。一日，李云迪将郎朗暴打一顿(郎朗因此受有80万元的损失)。问：李云迪能否向郎朗主张抵销80 万元?答：不能。原因：因故意侵权产生的债务，侵权人不得主张抵销。总结：下列债务均属依照性质不得主张抵销的债务：①不作为债务、提供劳务的债务。②具有专属性的债务，如抚恤金、退休金、抚养费债务。③因“故意”侵权发生的债务，侵权人不得主张抵销，受害人可以主张抵销。④约定应向第三人为给付的债务。第三人请求债务人向第三人履行的，债务人也不得以第三人对自己负有债务而主张抵销。

　　(2)法定抵销权的行使。

　　法定抵销权人主张抵销的，应当发出抵销的通知(书面、口头均可)，通知到达对方时， 产生抵销的效力。法定抵销权为形成权，抵销权人为抵销时，无须对方当事人的同意。抵销时不得附条件或附期限。

　　须注意：《合同法解释(二)》第24条规定了抵销相对人的异议期间，对于债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在债务抵销通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

　　(3)法定抵销权行使的法律效果。

　　符合法定抵销条件的，抵销的通知到达相对人时，双方的债权在“对等额内消灭”。例如：甲欠乙货款50万，乙欠甲租金10万，均已到期，乙向甲主张抵销，抵销的通知到达甲时，乙对甲的10万元债务消灭，甲对乙的50万元债务消灭10万元，还剩40万元。

　　(4)法定抵销具有“溯及力”。指抵销时，债权债务溯及最初得为抵销时(“抵销适状”; “法定抵销权成立时”)消灭。

　　①自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不再发生支付利息的债务。如果在抵销适状发生后一方债务人已向对方支付利息，嗣后因抵销而使债之关系消灭，对方巳受领的利息构成不当得利(见例3)。

　　②自抵销适状时，因抵销而消灭的债务不发生债务人迟延履行的责任。自抵销适状时，债务人不负支付迟延利息、支付违约金等违约责任。

　　③自抵销适状时，债务发生的变化(如债权让与;主动债权罹于诉讼时效;被动债权被扣押)，对抵销权的行使不生影响(见例4)。

　　例3甲欠乙10万元(无利息)，2014年3月1日到期(约定到期不还，按20%支付年息)。乙也欠甲10万元(无利息)，2014年3月1日到期(约定到期不还，按10%支付年息)。因甲、乙均未偿还到期债务。2015年3月2日，乙通知甲抵销10万元。①2014年3月1日，甲、乙互负的10万元“抵销适状”，乙2015年3月2日的抵销具有“溯及力”，溯及自2014年3月1日起甲、乙均不负担支付利息的义务。②结论：不找差价。甲无须向乙补偿利息1万元。

　　例4甲欠乙10万元，2014年3月1日到期。乙欠甲10万元，2015年3月1日到期。甲、乙均未偿还到期债务，且均未曾请求对方履行债务。 2017年2月1日，乙通知甲抵销10万元。①2014年3月1日，乙享有抵销10万元的抵销权(抵销适状)。②2016年3月2日，甲对乙的10万元债务诉讼时效期间经过。③乙2017年2月1曰的抵销通知具有溯及力、溯及抵销适状(2014年3月1日)时发生抵销的效力。④结论：抵销适状后，主动债权诉讼时效期间经过的，对抵销权不生影响。

　　2.约定抵销(《合同法》第100条)。

　　约定抵销，又称合意抵销，任意抵销。约定抵销的实质是互负债务的双方当事人订立一个全部或者部分消灭彼此债权债务的合同。因此，无论双方互负债务的给付种类、品质是否相同，也无论债务的履行期限是否届满，诉讼时效是否经过，只要经双方协商一致，均可以抵销。

　　典型试题

　　甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的?(05年?卷三? 4题一当年的答案是A)

　　A.甲公司有权主张抵销

　　B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意

　　C.双方债务性质不同，不得抵销

　　D.乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销

　　[答案解析]①本题有题意不明的缺陷。②若抵销适状后，乙欠甲的2万元罹于诉讼时效，因抵销具有溯及力，甲可主张抵销。③若抵销适状之前，乙欠甲的2万元已经罹于诉讼时效，则甲不能主张抵销。④“抵销适状”是关键。

　　3.破产抵销权(《企业破产法》第40条)。

　　(1)破产抵销权成立的要件有四：

　　①债权人与破产债务人互负债务(无论种类是否相同;无论是否到期)。

　　②债权人对破产债务人的债权成立于破产申请受理前。

　　③债权人对破产债务人的债权未过诉讼时效期间。

　　④不得具有禁止抵销的事由。

　　(2)破产抵销权的行使。

　　①原则上仅债权人享有破产抵销权，管理人不享有破产抵销权(但抵销使债务人财产受益的除外。例如：债权人也巳经破产或有破产之虞)。

　　②债权人行使破产抵销权之前，应申报破产债权。申报后，债权人欲抵销的，应向管理人发出抵销的通知，抵销自管理人收到抵销通知之H起生效' (《企业破产法解释(一)》第42条)。

　　(3)破产抵销的禁止事由(立法目的：阻止通过这类抵销进行偏袒性清偿!)。根据《破产法》第40条的规定，下述第一至第三种情形，债权人不享有破产抵销权;根据民法理论，下列第四种情形，债权人也不享有破产抵销权：

　　①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的(见例5)。

　　②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的(但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外)(见例6和例7)。

　　③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的(但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权除外)。

　　④通说观点认为，股东之破产债权，不得以名义债额与其欠付的出资义务(注册资本金相抵销。也就是说，股东如果坚持将其破产债权与其欠缴的出资抵销,应对其破产债权进行评估作价，按照破产债权的实际价值(即可按破产程序得到清偿的数额)进行抵销，而不直接按照其名义债额抵销(见例8)。

　　例5甲欠丙10万元，乙欠甲10万元。2013年3月1日，法院受理了甲的破产申请。2013年3月15日，丙将对甲的10万元债权转让给乙。①乙不得对甲主张破产抵销极。②原因：若允许乙抵销，容易产生损害甲之其他破产债权人利益的后果。比如：根据甲的财产状况，丙对甲的 10万元债权依照破产程序尚只能被清偿4万元。乙于是以6万元的价格受让丙对甲的10万元破产债权(丙可多得2万元)。然后，乙用受让的丙对甲的10万元债权抵销乙对甲负担的10万元债务(乙因此少支出4万元)。这差额的6万元原本应由乙支付给甲后列为破产财产，分配给申的破产债权人的，却被乙、丙瓜分。

　　例6甲公司因向乙购买无烟煤而对乙负担100万元债务。乙见甲不能清偿到期债务、资不抵债，便与甲约定：甲将其两辆九成新的“奥迪A8”汽车以110 万元的价格出卖给乙，乙1年后一次性支付全部价款。合同签订后一个星期内甲向乙交付了汽车并办理了过户登记。3个月后，法院受理了甲的破产申请。①乙不得以其对甲负担的支付汽车价款义务抵销甲对乙负担的100 万元债务。②理由也在于：若允许乙抵销，就构成对乙的偏袒性清偿，会损害其他破产债权人的利益。

　　例7甲公司因向乙购买无烟煤而对艺负担100万元债务。2011年3月1日，甲与丙订立的买卖合同约定:“甲将其两辆九成新的‘奥迪A8’汽车以 110万元的价格出卖给丙，丙1年后一次性支付全部价款。”合同签订后一个星期内甲向丙交付了汽车并办理了过户登记。在下列两种情况下，乙可对甲主张破产抵销权：①2011年4月1日，丙死亡，乙系丙唯一继承人。2011年1 月1日甲向法院申请破产。乙可以对甲负担的车款义务抵销甲对乙负担的煤款义务。②2011 年4月1日，乙公司合并了丙公司(合并手续办了1年多)。2012年6月1日甲向法院申请破产。由于2011年4月1日与2012年6月1日相差1年以上，所以，乙可以对甲负担的车款义务抵销甲对乙负担的煤款义务。

　　例8甲公司在经营过程中对乙负担债务200万元。乙系甲公司的股东，乙对甲尚有200万元的出资义务一直未清偿。甲被宣告破产后，乙主张抵销。①假设对乙对甲的200万元破产进行评估后认定，乙按照破产程序可获清偿120万元，则乙可主张抵销120万元。②抵销后，乙仍应向甲履行剩余的80万元出资义务。③这个评估是个技术活。

　　(4)债务人在企业危机期间实施的两种民法上的抵销行为无效。

　　《企业破产法解释(二)》第44条规定，债务人依照《合同法》第99条对债权人主张抵销后，债务人破产的，符合以下条件的，管理人有权在破产申请受理之日起3个月内起诉，主张债务人的抵销行为无效(原因：这种抵销属于偏袒性清偿!)：

　　①债务人的抵销行为发生在破产申请受理前6个月内。

　　②债务人为抵销行为时，具有企业破产法第2条第1款规定的情形(处于破产危机中)：不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

　　③抵销的债务属于企业破产法第40条第(二)、(三)项规定的两种债务之一：(a)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的(但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外);(b)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者被产申请的事实，对债务人取得债权的(但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外)。