公务员考试法律常识：买卖合同的风险负担（1）

2016-03-09 10:50 广东公务员考试网来源：广东人事考试网

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　　特别提示

　　《合同法》第142·149条、《买卖合同解释》第11·14条、《商品房买卖合同解释》第11条都是关于买卖合同凤险负担的规定。但是，它们都是任意性规范，因此，若买卖合同的当事人就风险负担作了不同于上述法条的约定，以约定为准(约定优先!)，上述法条就没有上场的机会了(见例1和例2)。这也是为什么一旦当事人在买卖合同中约定采用CIF或FOB等贸易术语后，风险须自“装港上船”才移转给买受人的原因。

　　例1.甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，甲为了降低自己的风险，与乙约定，风险自合同成立时起转移给乙。①甲、乙就风险负担已经作出明确约定，就不能适用《合同法》第142 条和《商品房买卖合同解释》第11条了。约定优先。②甲、乙的买卖合同成立之时，风险就由乙承担，与是否交付没有关系。

　　例2甲、乙签订房屋买卖合同，由于当地地震频仍，乙为了降低自己的风险，与甲约定，风险自交付且办理过户登记时起转移给乙。①同样，甲、乙明确约定了风险负担移转的时点。②风险自甲交付房屋且办理过户登记时才移转给乙，仅仅完成交付还不够。

　　(―)买卖合同中风险负担的概念(★★★)

　　1.概念。买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。

　　例3甲有一套房屋欲出售，乙经过深思熟虑后与甲签订了买卖合同，约定价款为300万元。甲将房屋交付给了乙，在办理过户登记期间，房屋因为泥石流倒塌。①人生满风浪。此例中存在“好多风险”。②买卖合同中的风险负担特指甲、乙的买卖合同生效后，合同消灭之前，房屋因不可归责于甲、乙的事由毁损、灭失时(因此，甲无义务再向乙交付房屋!)，乙是否应当支付价款，甲收取的价款应否退还的问题。③买卖合同的风险负担特指“价金风险”。

　　特别提示在例3中，抽象地说，风险负担由甲或者乙承担的具体法律效果是： (1)若风险由乙承担，其法律效果是：①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙丧失对待给付请求权，因标的物毁损灭失，甲陷于履行不能)。②乙仍应支付300万元价金已经支付的不得请求返还。③因房屋毁损取得的保险金(甲此时无保险利益)、损害赔偿等请求权，应最终归属于乙行使并保有该利益。 (2)若风险由甲承担，其法律效果是：①乙无权请求甲交付房屋或者另行交付房屋(乙仍丧失对待给付请求权，因标的物毁损灭失，甲陷于履行不能)。②乙也无支付价金 300万元的义务;已经支付的应返还给乙(甲丧失对待给付请求权)。③因房屋毁损取得的保险金(甲此时有保险利益)、损害赔偿等请求权，应最终归属于甲行使并保有该利益。

　　2.概念的深度理解。

　　(1)时间因素。买卖标的物的毁损、灭失须发生在合同生效之后，消灭之前。风险负担属于买卖合同的效力问题，所以，若买卖合同无效、不成立(此时，买受人并不基于有效的买卖合同负担支付价金的义务)，标的物毁损灭失的问题就不属于买卖合同的风险负担问题。而属于民法上的其他风险问题(见例4?例6)。

　　例4甲、乙签订试用买卖合同，甲将一头牛出卖给乙试用，价款3千元，试用期3个月。半个月后，乙在使用该牛耕地时，该牛因雷击死亡。①由于甲、乙间的买卖合同虽已成立，但未生效(经乙认可时才生效)。②此例无买卖合同风险负担问题，不归《合同法》第142?149条调整。③此例中有一个所有物毁损灭失的风险由谁承担的问题。根据民法理论，该牛死亡的风险由所有权人甲承担，而不是乙承担。它是别样的风险，不是买卖合同的风险负担问题。

　　例5房地产开发企业甲伪造商品房预售许可证，将一套房屋出售给乙，价款300万元。合同签订后，甲交付房屋且办理了过户登记，乙未支付价款。不久，该房屋被不明身份的卡车司机驾车撞毁。①甲伪造商品房预售许可证，甲、乙间的买卖合同无效，乙无基于买卖合同向甲支付300万元价款的合同义务。因此，无买卖合同风险负担问题。不归(合同法》第142?149条调整。②事实上，因买卖合同无效，乙不负有向甲支付价款的义务，已经支付的，构成不当得利，乙有权请求甲返还。③此时，若房屋因不可归责于双方的原因毁损灭失，只有一个不当得利返还中的风险负担问题，而无固有意义上的买卖合同风险负担问题。

　　例6房地产开发企业甲开发的莲花河畔小区共有300套房屋，甲全部出售给乙大学，甲交付了全部房屋且办理了过户登记，乙大学一次性支付了全部价款。不久后，所有房屋因地震倒塌。①甲、乙间的房屋买卖合同已经因清偿消灭，不存在买卖合同风险负担的问题。②这里需要考虑的是其他类型的风险，即所有权人的所有物因天灾毁损灭失的，损失由谁承担。根据民法理论，这种风险由所有权人承担(投保的，由保险公司承担)。③所以，乙大学不得请求甲返还房款。

　　(2)原因因素。须买卖标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人。主要指由于不可抗力、意外事件、第三人的原因毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错(具有可归责事由)，应按违约责任或侵权处理，不再属于买卖合同风险负担问题(见例7?例9)。

　　例7甲将房屋出售给乙，价款400万元，由乙分期支付价款。甲于5月1日交付房屋，5月2日房屋因泥石流灭失。①房屋因泥石流灭失，不可归责于双方当事人，落入买卖合同风险负担调整的范围。②根据《合同法》第142条规定，因房屋已经交付，风险已经转移，由乙承担风险。③所谓“由乙承担风险”，指甲无义务再给乙交付一套房屋，但甲有权请求乙按照约定支付价款，乙已经支付的价款甲无须返还。

　　例8甲房地产商将“幸福小区”的房屋出售给业主，交付了房屋，在办理过户登记期间，房屋因为偷工减料倒塌。①房屋倒塌可归责于甲，不属于风险负担问题，属于甲应承担违约责任或侵权责任的问题。②业主有权解除合同，请求甲返还已付房款及利息。

　　例9甲将一辆汽车出卖给乙，已经交付汽车，但乙迟迟不付款。一日，甲忍无可忍，将汽车付之一炬。①汽车的灭失可归责于甲，不适用风险负担规则。②甲的行为构成侵权，乙有权请求甲承担赔偿责任。

　　(3)标的物因素。①无论买卖的标的物是种类物还是特定物，买卖合同均存在风险负担的问题。②但是，只有特定物的买卖才存在风险负担移转的问题，种类物买卖虽有风险负担问题,但不存在风险负担移转的问题鸮。换言之，只要买卖的标的物仍为种类物，尚未特定化，买受人就不可能承担风险(风险由出卖人承担，不可能转移给买受人)。③《买卖合同解释》第14条规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。”说的就是这个道理(见例10和例 11)。

　　例10甲、乙约定，甲向乙出售绿豆10吨，6月1日交货。但未约定交付的地点，亦未约定需要运输。5月31日，甲从自己存放绿豆的仓库(该仓库存放了 1000吨绿豆)中取出10吨，用麻袋装袋，贴上标签(“标明乙的姓名”)，放置于仓库门口，等待乙取货。乙未按照约定于6月 1日上门取货。6月2日凌晨，甲的仓库因雷击失火，1000吨绿豆全部焚毁。①甲向乙出售 10吨绿豆的合同属于种类物买卖，但甲5月31日的行为已经使买卖标的物特定于该买卖合同。②根据《合同法》第146条，乙违反约定未按时收取，风险已于 6月1日移转给乙承担，价金风险由乙承担。

　　例11甲、乙约定，甲向乙出售绿豆10吨，6月1日交货。但未约定交付的地点，亦未约定甲代办托运。乙未按照约定于6月1日上门取货。6月2日凌晨，甲的仓库因雷击失火，甲存放的1000吨绿豆全部焚毁。经查，6月2日之前，甲也未采取任何行动使甲出卖给乙的10吨绿豆特定化。①因甲出卖给乙的10吨绿豆尚未特定化，风险即不可能依照《合同法》第146条移转给乙承担。此时，就不能适用《合同法》第146条!②10吨绿豆的损失由甲承担。甲仍负有向乙交付10吨绿豆的义务(种类物买卖一般不发生履行不能)，否则，乙有权拒绝支付价款。

　　特别提示 (1)种类物买卖合同中，若已经完成了交付，则标的物必定已经完成特定化。更有甚者，交付之前，出卖人对标的物装袋、;分离、贴标签、装运等行为均使标的物特定化于该买卖合同。 (2)所以，我们只需关注在途货物买卖(《合同法》第144条)以及买受人上门提货买卖(《合同法》第146条)中的标的物是否特定化。别的就不用费心了!

　　(二)风险负担及其移转的原则规定(★★★)

　　风险负担的移转采用交付主义。《合同法》第142条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担;标的物交付后，风险由买受人承担。

　　1.交付的含义：①“交付”指买卖标的物占有的移转。②现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在风险移转上的功能完全相同(见例12)。

　　例12 5月1日，甲将一头牛出卖给乙，价款5000元。甲提出借用(租用也一样)该牛3个月，乙表示同意，6月1日，该牛遭雷击死亡。①甲、乙于5月1日以占有改定的方式完成交付，风险于5月1日移转给乙承担。②甲无须再向乙交付一头牛，乙须向甲支付买牛的价款，已经支付的不得请求返还。

　　2.风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标的物的所有风险也移转由买受人承担。因此：①保留所有权买卖中，自完成动产交付时,风险即移给买受人承担。②不动产买卖合同中，只要完成了不动产的交付，即使尚未办理过户登记，风险也由买受人承担(见例 13)。

　　例13甲将一套房屋出卖给乙，房屋交付后，办理过户登记期间，房屋因为地震灭失。①因为房屋已经交付，风险已经移转给乙承担。②法律依据： <合同法》第142条、《商品房买卖合同解释》第11条。

　　3.风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任一般也不挂钩(《合同法》149 条)。①只要出卖人不构成根本违约，出卖人交付标的物后，风险即由买受人承担。②出卖人交付了标的物，但出卖人有其他非根本违约行为，买受人虽应承担风险，但买受人仍可对出卖人主张违约责任。法律依据是《合同法》第149条(见例14和例15)。③须注意：如果出卖人的交付本身构成根本违约，那么出卖人的交付就约等于没有交付，所以，风险就不会发生移转。

　　例14甲出卖给乙一匹赛马，价款100万元。甲交付赛马时未按照约定交付该赛马的血统证明。赛马交付乙后，因雷击死亡。①甲已经交付赛马，赛马死亡的风险由乙承担。乙应向甲支付价款100万元。②甲不能交付血统证明的行为构成违约，乙可以对甲主张违约责任(比如请求甲承担7000,元的损害赔偿责任)。

　　例15甲出卖给乙100台电脑，但其中10台存在质量问题。乙收到甲交付的这100台电脑后的第三天，因山洪暴发冲毁乙存放电脑的仓库，100台电脑全部毁损。此例中：虽然乙应当承担电脑毁损的风险，但乙有权就10台电脑的质量问题对甲主张违约责任。

　　4.根据《合同法》第147条，出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料(如保险单、发票、合格证、原产地证明书等)的，只要已经完成了标的物的交付，风险也发生移转。须注意：这里有一个状语，须出卖人“按照约定”未交付有关单证、资料。

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