公务员考试法律常识：担保物权(2)

2016-03-15 13:25 广东公务员考试网来源：广东公务员考试网

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　　二、流质(押)契约之禁止(★★)

　　1.流质(押)契约的概念。根据《物权法》第186条和第211条，流质(押)契约，指在债务履行期届满之前，抵押人、出质人与债权人约定，债务人不履行到期债务时，抵押物、质物即归债权人所有。流质(押)契约的特点是：(1)约定的时间点是债务“履行期届满之前”;(2)约定的内容是债务人不履行到期债务时，债权人“即时”取得担保物的所有权。

　　2.流质(押)契约的效力。担保合同包含流质(押)条款的，担保合同“部分无效”，即仅流质(押)条款无效，担保合同的其他部分不因此无效。换言之，订有流质(押)条款的担保合同，即使债务人不履行到期债务，债权人也不能“即时”取得担保物的所有权。当然，担保物权人依然有权依照法定程序实现担保物权(其中包括与抵押人、质押人协议以抵押物、质物折价清偿债务)。可见，债务履行期届满后，抵押人、出质人可以和债权人约定，由债权人取得抵押物、质物的所有权。

　　3.例外。根据民法理论。当铺质权(又称营业质权)中的流质条款有效。在当铺质权中，当事人可以约定，若债务人不履行到期债务，债权人即时取得质物的所有权(参见：2008四川卷四案例分析题第2问)(见例1和例2)。

　　例1甲将自己的汽车典当给乙典当行，向乙借款40万元。双方约定，利息4万元,甲的还款期限为2009年4月1日，若甲到期不还本付息，5天后乙即取得汽车所有权。①甲、乙质押合同约定了流质契约，但当铺质权约定的流质契约有效。原因：当铺质权均担保小额贷款，若一概要求必须通过拍卖、变卖实现当铺质权，交易成本过高。②若甲到期不履行还款债务，5天的宽限期届满后，乙即取得汽车所有权。③当铺质权还有另一个重要特点：若甲取得汽车所有权后，拍卖汽车仅得別万元，甲无义务补偿乙14万元(这是当铺质权与普通质权的另一个区别，即当铺质权人只能就当物受偿)。

　　例2甲的相机丢失，被乙拾得。乙将该相机质押给丙当铺，借款3万元。甲得知后，请求丙返还。 ①当铺质权还有一个特点：盗赃、遗失物可善意取得当铺质权。②裉据《典当管理办法》的规定，只要丙在收当时履行了审查手续，丙即可善意取得该相机的质权。

　　三、免责的债务承担与担保责任的承担(★★★)

　　担保物权从属于债权，但不从属于债务。债权转让时，除非担保人与债权人另有约定，担保物权随同转移。但是，免责的偾务承担时的情形就不同了：

　　(1)《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。须注意：若债务人以自己的财产提供抵押或者质押，债务转让时，抵押权或质权的存续不受影响。

　　(2)《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。”

　　典型试题

　　甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

　　在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是：(12年?卷三? 88题一AB)

　　A.丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

　　B.丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任

　　C.丙公司仍应承担全部担保责任

　　D.丁公司仍应承担全部担保责任

　　[答案解析]①根据《物权法》第175条和《担保法》第23条，债务人经债权人同意转让自己的债务时若未经提供担保的第三人的书面同意，对于已经转让的债务，提供担保的第三人不再承担担保责任。②乙公司将对甲的10万元租金债务中的6万元转让给戊公司时，仅取得了保证人丙与抵押人丁的口头同意，未取得其书面同意，所以，对于转让给戊的6万元债务，丙、丁不再承担担保责任。故A选项正确，B选项正确;C选项錯误、D选项错误。

　　四、混合担保(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　第194条第2款债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权，抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　第218条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　同一个债，既有物保(抵押、质押)，又有人保(保证)，称为混合担保。混合担保的问题是，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应按何规则行使其抵押权、质权和保证偾权。混合担保规定在《物权法》第I76条、第194条第2款和第218条。此外，《担保法》第28条(已被部分修正。若债务人未提供物保，则该条即不得适用)和《担保法解释》第38条也是关于混合担保的规定。下面通过四个例子(例1至例4)予以说明。

　　例1甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价値100万元的汽车提供质押，丁提供保证。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利?①约定优先。可以共同或分别与债权人乙约定抵押人甲、质押人丙、保证人丁承担担保责任的顺序与份额。②比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丁承担100万元的保证责任。③再比如，可以约定，当甲不履行到期债务时，乙应先要求丙、丁分别承担50万元的担保责任，对甲的抵押权则按兵不动。

　　例2甲欠乙100万元。甲以自己价值90万元的汽车设立抵押权，丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证。但未约定当事人如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，问乙应如何行使自己的权利?①没有约定的，债权人应先就债务人自己提供的抵押或质押行使权利，提供担保，第三人(丙、丁)享有先诉抗辩权。②若乙放弃对债务人甲的抵押权，丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免责(即：放弃多少，第三人免责多少)，即丙、丁仅对10万元债务承担担保责任(《物权法》第W4条第2款和第218条)。

　　例3甲欠乙100万元。丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。现甲不履行到期债务，乙应如何行使权利?① 因无债务人自己提供的物保(或者债务人提供的物保已经行使完毕)，丙、丁的地位是平等的，乙既有权请求丙对100万元的债务承担担保责任，也有权请求丁对 100万元的债务承担担保责任(注意：在这种情况下，《担保法》第28条不得适用)。即丙、丁均负有清偿100万元的债务的担保责任。②假设乙偏爱丙，放弃对丙的质权，丁在丙应当承担的责任份额范围内免除保证责任。即丁仅对50万元(因无约定,此时丙、丁的内部份额均等)承担责任(注意：这和债权人放弃债务人甲提供的抵押、质押的法律效果是不同的。请仔细观察例3和例2中两种放弃之法律效果上的差异)。③假设乙偏爱丁，放弃对丁的保证债权，丙在丁应当承担的责任份额范围内免责。即丙仅对50万元承担责任。也是一样!

　　例4甲欠乙100万元。丙用价值100万元的汽车提供质押，丁提供保证，但未约定丙、丁如何承担担保责任。因甲不履行到期债务，乙要求丁承担了 100万元的保证责任，丁应如何追偿?①丁可以向债务人甲追偿100万元。②在向债务人甲追偿之前，丁亦可依照内部份额比例，对丙追偿，即径行对丙追偿 50万元。③丙对乙承担了100万元的担保责任后，即可向甲追偿100万元，也可径行按照内部份额向丁追偿50万元(丙、丁地位平等嘛!)。④总结：第三人承担担保责任后，应如何追偿，《物权法》第176条回避了这个问题(学理上也确有争议!)。但是根据《担保法解释》第38条以及民法理论，第三人的追偿权没有顺序限制。既可全额向债务人追偿，也可径行按照内部的份额比例向其他提供担保的第三人追偿。

　　特别提示在混合担保中，如何确定第三担保人内部的份额?例如：甲欠乙100万元(无利息)，丙以价值50万元的汽车质押担保，丁提供保证(未约定保证的范围)。现乙请求丁承担了100万元的担保责任。问丁可向丙追偿多少?分两种情况： (1)丙、丁有约定的按约定。比如，丙、丁约定内部份额各1/2。则丁可向丙追偿 50万元。 (2)没有约定的，按照各自担保责任的比例确定。对于100万元的债务，丙的担保责任为50万元(因为质押的汽车仅值50万元)，丁的担保责任为100万元(因为未与债权人乙约定保证担保的范围)。那么，丙、丁内部的份额是：丙为1/3 (计算方法：50 + (100+50));丁为2/3 (计算方法：100+ (100 + 50))。这样，丁、可向丙追偿33.3万元 (100万元的1/3)。

　　典型试题

　　〔I〕陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。

　　如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：(08年?卷三? 92题一D)

　　A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

　　B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

　　C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

　　D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

　　[答案解析]①放弃抵押权是有相对人的单方法律行为，无须他人同意。只要抵押权人向抵押人作出放弃的意思表示，并办理不动产抵押权的注销登记，房屋抵押权即消灭。故A选项错误。②根据《物权法》第194条第2款，若贺某放弃债务人陈某提供的抵押权，则张某在其丧失优先受偿权益范围内免责。故B选项错误;C选项错误;D选项正确。③题外话：由于出题人的疏忽，本题存有缺陷。因为根据第91题(本题的上一题)可知，陈某房屋的价值大约50万元，而债权为 20万元，因此若贺某放弃陈某价值50万元房屋的抵押权，张某自然就对20万元的债务都免责了，这样本题的C选项也是正确的了。问题是：以后遇到这样的情况，怎么处理?回答是：“按照法条的规定解题，才会万无一失。”因为出题人编写题目时，是对照法条出的题。有时，出题人心中只有法条，唯独没有自己设计之题目所携带的信息。

　　〔II〕甲公司将1台挖掘机出租給乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45 万元和50万元的价格先后出卖給丙公司和丁公司，丙公司和丁公句均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。

　　在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是：(12年·卷三·87题一AB)

　　A.可以要求丙公司承担保证责任

　　B.可以要求丁公司承担抵押担保责任

　　C.须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任

　　D.须先要求丁公句承担抵押担保责任,后要求丙公司承担保证责任

　　[答案解析]根据《物权法》第176条，对于乙公司对甲公司负担的10万元租金债务，丙提供保证，丁提供抵押，构成混合担保。因债务人乙并未以自己的财产提供抵押与质押，所以，债权人甲公司行使对丙的保证债权或者行使对丁之机器设备的抵押权没有顺序限制。故A选项正确;B选项正确;C选项错误;D选项错误。

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