公务员考试法律常识：抵押权(2)

2016-03-15 13:25 广东公务员考试网来源：广东公务员考试网

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　　六、抵押权的实现(★★)

　　1.抵押权实现的条件。成立的抵押权不一定能够或者需要实现。抵押权人实现抵押权需要具备一定的条件。根据《物权法》第195条规定，除了抵押权有效成立外，抵押权实现的条件是：(1)债务人不履行到期债务;或者(2)发生当事人约定的实现抵押权的情形。

　　2.实现方式。根据《物权法>〉第195条，抵押权的实现方式具有顺序性：

　　(1)抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。但是，该协议损害其他债权人利益，且符合债权人撤销的构成要件，其他债权人可以在知道撤销事由之日起1年内依照《合同法》第74条的规定行使债权人撤销权，撤销该协议。

　　(2)不能就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人一般应请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。此时，抵押权人不得自行拍卖、变卖抵押财产(在这一点上，与质权不同)。

　　抵押杻实现方式VS质权实现方式质权的实现方式与抵押权的实现方式有两点不同： (1)质权人实现抵押权时，无须请求人民法院拍卖、变卖。即使出质人与质权人不能就质权的实现方式达成协议，质权人有权自行拍卖、变卖质物。《物权法》第 219条第2款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得价款优先受偿。”原因在于：质物价值不高，若硬性规定必须请求法院拍卖，有时拍卖所得还不够支付拍卖费用。 (2)出质人有权请求质权人及时行使质权。抵押权人无此权利。原因在于：质权须移转质物的占有，质押期间，质权人对质物无使用受益权，而出质人也用不成。《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”

　　七、抵押权顺位的变更与拋弃(★★)

　　1.抵押权的顺位(《物权法》第199条)。

　　(1)同一不动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

　　①先登记的优先于后登记的。

　　②同一天登记(比如一个上午登记，一个下午登记)的，顺位相同，按照债权比例清偿。

　　(2)同一动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：

　　①登记过的优先于未登记的。

　　②登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。

　　③没有登记的有两个以上的，顺位相同，按照债权比例清偿。

　　2.抵押权顺位的变更。指同一物上设立数个抵押权,抵押权人协议互换彼此的抵押权顺位(《物权法》第1S4条第1款)。

　　(1)抵押权顺位变更的要件：①抵押权人就变更顺位达成协议。②不动产抵押权顺位的变更以登记为生效要件;动产抵押权顺位的变更以登记为对抗要件。

　　(2)抵押权顺位变更的效力：未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。反过来说，若经过其他抵押权人的书面同意，就按照变更后的抵押权顺位实现抵押权(因顺位变更对其他抵押权人产生的不利影响亦对其发生作用)。

　　典型试题

　　黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的?(08年·卷三·11题一C)_

　　A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

　　B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

　　C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

　　D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

　　[答案解析]①首先需要确定抵押权的顺位。根据《物权法》第199条，甲、乙、丙的抵押权顺位是甲第一颜位;乙第二顺位;丙第三顺位。②甲和丙欲变更他们的抵押权顺位，此变更须两个要件：(a)甲、丙达成合意;(b)办理抵押权顺位的变更登记(因系不动产抵押权顺位变更)。可见，甲、丙变更抵押权的顺位无须经过乙的同意。经过这一变更，抵押权顺位变成了丙第一顺位;乙第二顺位;甲第三顺位。③顺位变更后，变更的效力如何呢?根据《物权法》第194条第 1款;(a)如果变更经过了乙的书面同意，对乙产生的不利影响对乙发生效力。也就是房屋变卖所得的价款依序按照丙第一顺位、乙第二顺位、甲第三顺位分配。 (b)如果变更没有经过乙的书面同意，因甲、丙顺位变更对乙产生的不利影响对乙不发生效力。④本题中，甲、丙变更顺位对乙产生了不利影响。本来甲第一顺位，拍卖房屋仅得价款600万元，乙的300万元的债权均可实现优先受偿;现在将丙变更为第一顺位，虽然拍卖房屋所得价款为600万元，若丙作为第一顺位清偿500万元，则乙只能分得100万元。⑤因甲、丙变更顺位未经乙的书面同意，故因变更产生的不利影响不能对乙发生效力。房屋拍卖所得的600万元应这样分配：丙作为第一顺位分配300万元(丙剩余的200万元债权成为无担保的普通债权);乙作为第二顺位分配300万元;甲作为第三顺位不能分得。故本题唯一正确答案为C选项。

　　3.抵押权顺位的抛弃。指同一财产上的先顺位抵押权人，为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的顺位^抵押权顺位抛弃包括两种：抵押权顺位的相对抛弃和抵押权顺位的绝对抛弃。因顺位抛弃不会对其他抵押权人产生不利影响，故顺位抛弃无须取得其他抵押权人的同意。

　　(1)抵押权顺位的相对抛弃。

　　①概念。指先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而抛弃其在先顺位。

　　②相对抛弃的效力：(a)对外(对其他抵押权人而言)：抛弃者和被抛弃者的顺位不变; (b)对内(就抛弃者与被抛弃者而言)：抛弃者与被抛弃者处于同一顺位，将其各自按照原来顺位可分配的数额合在一起，由双方按其债权比例分配(见例1和例2)。

　　例1钟某在自己的房屋上依次为甲、乙、丙设立了抵押权，各自担保的债权数额分别60万元、20万元、20万元。因钟某不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现甲为丙的利益放弃其抵押权顺位(相对抛弃)。其法律效果是：①对外：甲、乙、丙的顺位不变。对于变卖房屋所得80万元，甲作为第一顺位分得60万元;乙作为第二顺位分得20万元;丙作为第三顺位分得0万元。②对内：甲、丙处于同一顺位(甲对丙相对抛弃抵押权顺位的意思就是说：“咱俩谁跟谁，咱俩同一顺位!”)。将甲作为第一顺位分得的60万元和丙作为第三顺位分得的 0万元合在一起，由甲、丙按其债权比例分配。甲可分得(60×6/8) =45万元，丙可分得 (60×2/8) =15万元。③乙的地位不受任何影响，独享作为第二顺位分得的20万元。

　　例2钟某在自己的房屋上依次为甲、乙、丙设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因钟某不清偿到期债务，房屋拍卖所得价款为90万元。现甲为丙的利益放弃其抵押权顺位(相对抛弃)。其法律效果是：①对外：甲、乙、丙的顺位不变。对于变卖房屋所得90万元，甲作为第一顺位分得60万元;乙作为第二顺位分得20万元;丙作为第三顺位分得10万元。②对内：甲、丙处于同一顺位。将甲作为第一顺位分得的60万元和丙作为第三顺位分得的10万元合在一起，由甲、丙按其债权比例分配。甲可分得(70×6/8) =52.5万元，丙可分得(70×2/8) =17.5万元。③乙的地位不受任何影响，独享作为第二顺位分得的20万元。④问题：要是房屋变卖的价款在100万元以上，丙还需要甲为自己放弃抵押权顺位吗?

　　(2)抵押权顺位的绝对抛弃。

　　①概念。绝对抛弃，指先顺位的抵押权人并非专为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益，而是为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益抛弃其在先顺位。

　　②绝对抛弃的效力：(a)后顺位的抵押权人的顺位依次升进;(b)而抛弃者变为最后顺位的抵押权人(见例3)。抵押权顺位的绝对抛弃产生对外效力!

　　例3钟某在自己的房屋上依次为甲、乙、丙设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因钟某不清偿到期偾务，房屋拍卖所得价款为80万元。现甲为乙和丙的利益放弃抵押权顺位(绝对拋弃)。①抵押权顺位的绝对抛弃产生对外效力。乙成为第一顺位抵押权人;丙成为第二顺位抵押权人;甲变成第三顺位抵押权人。②对于房屋变卖所得80万元价款，乙分得20万元;丙分得20万元;甲分得40万元。

　　4.抵押权顺位的让与。

　　(1)概念。先顺位的抵押权人将自己的顺位让与给“某一特定”后顺位的抵押权人。

　　(2)效力。①对外：各抵押权人的顺位维持不变。②对内：让与者作为前顺位抵押权人分得的数额，优先满足被让与人后，剩余部分仍归让与者(见例4)。

　　例4钟某在自己的房屋上依次为甲、乙、丙设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为60万元、20万元、20万元。因钟某不请偿到期债务，房屋拍卖所得价款为80万元。现甲将自己第一顺位让与给丙。①对外：甲、乙、丙的顺位不变。对于变卖房屋所得80万元，甲作为第一顺位分得60万元;乙作为第二顺位分得20万元;丙作为第三顺位不能分得。②对内：甲作为第一顺位分得的60万元,须优先满足丙(丙拿走20万元)，还有剩余的才归甲(甲取得剩下40万元)。③乙的地位不受影响。

　　八、抵押权与诉讼时效(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第202条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

　　《物权法》第202条的规定废止了《担保法解释》第12条第2款的规定。

　　(1)抵押权虽为支配权，但抵押权适用诉讼时效。

　　(2)若抵押权担保的债权诉讼时效期间经过，抵押人获得抗辩权，有权拒绝承担担保责任。

　　(3)《物权法》第202条的规定属于强制性规定，当事人约定排除该条的适用的，约定无效。

　　典型试题

　　甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护?(07年卷三? 13题一C)

　　A.2007年12月2日 B.2009年12月2日

　　C.2009 年 3 月 6 日 D.2011 年 3 月 6 日

　　[答案解析]①《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。” “从中断时起”应理解为中断的事由消除之日起”。乙银行最后一次催收的时间是2007年3月6日，其对甲公司债权的诉讼时效期间因中断而重新起算，自 2007年3月7日(中断事由消除之日)重新起算，到2009年3月6日届满。②《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”故本题唯一正确答案为C选项。

　　九、动产浮动抵押权(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第181条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　第189条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　第196条依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

　　(一)债务履行期届满，债权未实现;

　　(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

　　(四)严重影响债权实现的其他情形。

　　1.动产浮动抵押权的特点。与动产抵押权相比，动产浮动抵押权具有以下特点：

　　(1)主体的特定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。未从事生产经营的自然人不能设立此种抵押权。

　　(2)担保财产的集合性。动产浮动抵押是一物一权原则的例外，其抵押财产是经营者所有的集合动产，包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品。

　　(3)抵押财产的不特定性。①动产浮动抵押设立之初，抵押财产并未特定，包括“现有”和“将有”的财产;②抵押财产具有变动性，即抵押财产的范围、价值都处于变动之中(不断地买进卖出)。③在《物权法》第196条规定的事由出现时，抵押财产才特定。

　　(4)抵押财产的可转让性。动产浮动抵押权有一个“休眠期”。只要《物权法》第196条规定的情形没有出现，在抵押期间，抵押人“可以不经抵押权人的允许”，在正常的经营活动中转让抵押物。这属于《物权法》第191条第2款的例外。须注意：只要《物权法》第196条规定情形出现，抵押财产特定，自此时适用《物权法》第191条第2款，抵押人未经抵押权人的允许，不得转让抵押财产。

　　2.动产浮动抵押权的设立。根据《物权法》第189条：(1)动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。(2)欲取得对抗效力，须在抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记(注意：不是抵押物所在地的工商部门。原因在于：以将来的财产抵押时，财产还不存在呢!)。(3)只要《物权法》第196条规定的情形尚未出现，抵押人在抵押期间转让的抵押财产，只要买受人支付了合理价格且完成了交付，就自动解除抵押关系，不再属于抵押财产。抵押权人实现抵押权(无论是否登记)时，不得对这些财产行使抵押权。须注意：即使买受人为恶意(受让时知道其为抵押财产)，转让的财产也解除抵押关系，不再属于抵押财产(只要买受人支付了合理价格并完成了交付)。

　　3.抵押财产的特定。动产浮动抵押权设立之时，抵押则：产并未特定。根据《物权法》第 196条，在下列四种情形，抵押财产特定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产：(1)债务履行期届满，债权未实现;(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;(3)当事人约定的实现抵押权的情形;(4)严重影响债权实现的其他情形(比如：抵押人丧失或者可能丧失履行担保责任能力的情形出现)。

　　典型试题

　　某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列哪些表述是正确的?(10年·卷三·56题一AD)

　　A.该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产

　　B.抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门

　　C.抵押登记可对抗任何善意第三人

　　D.如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定

　　十、最高额抵押(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第203条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　第204条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　第206条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　(一)约定的债权确定期间届满;

　　(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

　　(三)新的债权不可能发生;

　　(四)抵押财产被查封、扣押;

　　(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

　　(六)法律规定债权确定的其他情形。

　　《担保法解释》

　　第83条最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　1.最高额抵押权在从属性上的特点。(1)我们知道，抵押权具有移转上的从属性。根据《物权法》第192条的规定，债权转让的，抵押权一并转让，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。(2)最高额抵押权在移转上的从属性具有特殊性。根据《物权法》第204条的规定，在最高额抵押担保的债权依照《物权法》第206条被确定之前，最高额抵押权不具有移转上的从属性，债权转让的，最髙额抵押权并不随同转让(见例)。偾权被确定之后，最高额抵押权才具有移转上的从属性。

　　2.最高额抵押权担保的债权之确定。《物权法》第206条规定的五种情形出现之时，最高额抵押权担保的债权数额得以确定。特别注意其中的前两种。

　　3.最高额抵押权担保的范围。根据《担保法解释》第83条：(1)抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;(2)如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权佘额为限对抵押物优先聋偿(见例)。

　　例甲药厂、乙银行、丙公司达成三方协议：为了担保甲药厂在2012年度向乙银行的所有借款，公司以其价值约1亿元的楼房抵押担保，担保的最高限额为8 千万元。乙、丙办理了楼房的抵押登记。第一季度，甲共向乙借款4千万元，后乙按照上级要求将这4千万元债权全部转让给了丁资产管理公司。第二季度，甲未向乙借款。第三、四季度共向乙借款1.2亿元。因甲到期不能清偿对乙银行的1.2亿元债务，乙银行于2013年3月1日申请法院拍卖了丙公司抵押的楼房，共获1.4亿元。经查，甲对丁资产管理公司所负的4千万元也未清偿。对于乙、丁对变卖楼房所得的1.4亿元价款享有的优先受偿的权利，下列表述错误的是：(模拟题一ABD)

　　A.丁有权受偿4千万元B.丁有权受偿2千万元

　　C.乙有权受偿8千万元D.乙有权受偿1.2亿元

　　[解析]①根据《物取法》第204条，乙银行将对甲的4千万元债权转让给丁公司时，因债权尚未确定(债权的确定规定在《物权法》第206条)，此时最高额抵押权不具有从属性，因此，丁公司仅取得对甲的4千万元债权，丁不享有抵押权，这4千万元债权属于无担保的普通债权。故 A选项错误，当选;B选项错误，当选。②裉据《担保法解释》第83条第2款，乙银行对甲药厂的债权为1. 2亿元，但最高限额为8千万元，故乙银行对变卖楼房的价款中的8千万享有优先受偿权。故C选项正确，不当选;D选项错误，当选。

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