公务员考试法律常识：抵押权(1)

2016-03-15 13:25 广东公务员考试网来源：广东公务员考试网

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　　—、抵押权的设立(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第187条以本法第180条第1款第(一)项至第(三)项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

　　第188条以本法第1如条第1款第(四)项、第(六)项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　1.不动产抵押权的设立。以下列四种标的物设立不动产(或不动产权利)抵押权的，抵押权的设立须三个要件：(a)抵押合同有效;(b)抵押人具有处分权;(c)办理抵押登记。它们是：

　　①建筑物和其他地上附着物;

　　②建设用地使用权;

　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营;

　　④正在建造的房屋(其实只能办理抵押的预告登记)。

　　2.动产抵押权的设立。

　　①以动产为标的物设立抵押权的，抵押权的设立须两个要件：(a)抵押合同有效;(b)抵押人具有处分权。

　　②动产抵押权的设立无须公示。既不需要登记，也不需要交付。

　　③未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

　　3.禁止抵押的财产(《物权法》第184条)。

　　(1)以禁止抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效，抵押权也不能设立。

　　①土地所有权;

　　②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的公益设施;

　　④所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　⑤依法被查封、扣押、监管的财产;

　　⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　(2)“先抵后封”不影响抵押权的实现。

　　《担保法解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”

　　典型试题

　　〔I〕甲、乙之间的下列哪些合同属于有效合同?(13年.卷三.53题一 AD)

　　A.甲与丙离婚期间，用夫妻共同存款向乙公司购买保险，指定自己为受益人

　　B.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款

　　C.甲将房屋卖给精神病人乙，合同履行后房价上涨

　　D.甲驾车将流浪精神病人撞死，因查找不到死者亲属，乙民政部门代其与甲达成赔偿协议

　　〔II〕甲向乙借款，丙与乙约定以自有房屋担保该笔借款。丙仅将房本交给乙，未按约定办理抵押登记。借款到期后甲无力清偿，丙的房屋被法院另行查封。下列哪些表述是正确的?(13年?卷三? 57题一CD)

　　A.乙有权要求丙继续履行担保合同，办理房屋抵押登记

　　B.乙有权要求丙以自身全部财产承担担保义务

　　C.乙有权要求丙以房屋价值为限承担担保义务

　　D.乙有权要求丙承担损害赔偿责任

　　[答案解析]①根据区分原则，丙以自己房屋为乙设立抵押权时，未办理抵押登记，故房屋抵押权未设立;但不因此影响抵押合同的成立与生效。不过，《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……(五)依法被查封、扣押、监管的财产……”因此，尽管丙、乙间抵押合同有效，但由于抵押物已经被查封，给乙办理抵押登记陷于履行不能(法律不能)，乙不得请求丙实际履行(办理抵押登记)。故A选项错误。②丙不具有提供保证担保的意思，丙、乙间未成立保证合同，故B选项错误。③《担保法解释>)第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权，但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本题可类推适用该规定，故乙可对丙主张就该房屋优先有偿，但不得对抗善意第三人。同时，《担保法解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被釆取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”故C 选项正确。④如前所述，丙、乙间房屋抵押合同已经生效，乙虽不能请求丙承担实际履行的违约责任，但仍可对丙主张其他违约责任(如违约损害赔偿)。当然，若乙对未办理抵押登记也有过错，应适用过错相抵，可以减轻或者免除丙的违约损害赔偿责任。故D选项正确。⑤总结一下：(a)先查封，后抵押的，抵押无效(《物权法》第184条);(b)先抵押(抵押权已经设立)，后查封的，抵押权的行使不受影响(《担保法解释》第55条)。

　　二、抵押中的“房地一体”主义(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第182条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

　　第200条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

　　“鱼儿离不开水，房儿离不开地”，《物权法》规定了抵押中的“地随房走、房随地走”规则。理解这一制度时，要特别注意其与《物权法》第199条的联系，识别出巳形成的“重,复抵押”，这是考试的难点。

　　(一)房地一并抵押(★★★)

　　1.根据《物权法》第182条：(1)以建筑物抵押的，应当将该建筑物“占用范围内”的建设用地使用权一并抵押(即不仅办理房屋的抵押登记，还要办理房屋占用范围内的建设用地使用权的抵押登记)。(2)以建设用地使用权抵押的，应当将土地上“已有”的构筑物一并抵押。(跑两趟路，交两遍钱，办理两个抵押登记)

　　2.抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产“视为一并抵押”。所谓“视为一并抵押”，指的是：(1)只办理了建筑物的抵押登记，没有办理建设用地使用权的抵押登记，视为建筑物占用范围内的建设用地使用权“巳经办理了抵押登记”;(2)同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，而未办理土地上已有建筑物抵押登记的，也视为土地上已有建筑物“已经办理了抵押登记”。在此意义上，可以说《物权法》第182条是《物权法》第187条的例外。

　　3.“视为一并抵押”的效果在于：往往形成重复抵押(见例1)。

　　例1甲仅有一栋楼房，为了融资，甲于4月1日将该房屋抵押给乙，仅办理了房屋抵押登记。4月 20日，甲又将建造该楼房的建设用地抵押给丙，仅办理了建设用地使用权抵押登记。①4月1 日，乙(因视为一并抵押而)同时取得房屋占用范围内建设用地使用权之抵押权(第一顺位)。

　　②4月20日，丙(因视为一并抵押而)同时取得房屋的抵押权(第二顺位)。③两个“视为一并抵押”就导致房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押，乙第一顺位，丙第二顺位。④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。

　　(二)土地上新增的房屋不属于一并抵押的范围，但属于“一并处分"的范围(★★★)

　　根据《物权法》第200条的规定：(1)建设用地使用权“抵押后”，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。(2)实现该建设用地使用权上的抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权“一并处分”，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿(见例2)。

　　例2为了融资，甲将自己的建设用地使用权抵押给乙，向乙借了1000万元(无利息)，并办理了抵押登记。此后，甲在该建设用地上建造房屋。现甲不履行还款义务，乙行使抵押权。①乙对土地上的房屋不享有抵押权，但乙行使自己的抵押权时，可以将房屋与土地一并拍卖。②在技术上，应分别计算土地拍卖的金额与房屋拍卖的金额，乙对房屋拍卖的金额不享有优先受偿权。③土地与房屋共拍卖了1500万元(经评估师计算土地700万元，房屋800万元)，乙仅对700 万元享有优先受偿权，对房屋变卖的800万元乙不享有优先受偿权(因房屋不是抵押权的客体)。

　　(三)乡村企业建筑物抵押时“地随房走”，但“房不随地走”(★★)

　　根据《物权法》第183条、第201条的规定：(1)乡镇、村企业的集体建设用地使用权不得单独抵押。(2)以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押。实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

　　三、抵押权实现与买卖不破租赁(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第190条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　《合同法》

　　第229条租货物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

　　1.“先租后抵”。“订立抵押合同前”抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。即抵押权人拍卖、变卖抵押物后，仍适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同(见例1)。

　　例1甲将自己的房屋出租给乙，租期5年。半年后，甲将房屋抵押给丙，并办理了抵押登记。1 年后，因丙行使抵押权拍卖该房屋，被丁购得。①此例属于“先租后抵”，故适用买卖不破租赁。②丁应法定承受该租赁合同，就是原租赁合同的内容维持不变，自动将出租人变更为丁。

　　2.“先抵后租”。分两种情况：(1)若抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁(见例2)。(2)若抵押权未登记(当然仅限于动产)，仍适用买卖不破租赁(见例3)。

　　例2甲将自己的汽车抵押给乙，办理了抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期5 年。半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。①此例属于“先抵后租”因抵押权已经登记，不适用买卖不破租赁。②甲虽未经抵押权人乙的同意，但甲、丙间的租赁合同有效(因为《物权法》第191条规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物)。

　　例3甲将自己的汽车抵押给乙，但未办理抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期 5年。半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。①此例属于“先抵后租”因乙的抵押权未登记，故仍适用买卖不破租赁。②新的所有权人丁应法定承受该租赁合同。

　　特别提示 (1)《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是关于房屋租赁合同承租人优先购买权的规定。注意：其他租赁合同的承租人不享有优先购买权。 (2)在房屋租赁合同中，即使先抵后租，且办理了抵押登记。抵押权实现时，虽不再适用买卖不破租赁规则，但房屋租赁合同的承租人仍享有优先购买权(见例 4)。

　　例4甲将自己的房屋抵押给乙，并办理了抵押登记。半年后，甲又将房屋出租给不知情的丙，租期5 年。第二年，乙行使抵押权拍卖抵押的房屋。①乙拍卖时，丙享有同等条件下优先购买的权利。原因：丙行使优先购买权不会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。②若丙未行使优先购买权，该房屋被丁购得。不适用买卖不破租赁。甲、丙间的房屋租赁对丁不发生效力。原因：若此时适用买卖不破租赁，会对乙的抵押权实现(主要是变价数额)产生不利影响。

　　四、抵押物的转让(★★★)

　　相关法条

　　《物权法》

　　第191条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应蛊将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　《物权法》第191条修改了《担保法》第49条第1款的规定。抵押人虽为抵押物的所有权人，但其转让权受到了限制：

　　1.抵押期间，抵押人经抵押权人同意，可以转让抵押物，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

　　2.抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务的，抵押权消灭，转让有效。须强调三点：

　　(1)抵押人未经抵押权人同意，只是不得“转让”(出卖、赠与、互易、出资、抵债)抵押物，但可以不经抵押权人同意抵押、质押、出租。

　　(2)抵押人将抵押物转让时，受让人享有涤除权，有权提出代为清偿债务人的债务以消灭抵押权(因受让人属于对债务的履行具有法律上利害关系的第三人，享有代为清偿请求权，故受让人提出代为清偿时，债务人不得提出异议，债权人不得拒绝。要不怎么称为“涤除权”呢?)。受让人行使涤除权清偿债务的，就不需要抵押权人同意了。

　　(3)抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，构成无权处分(转让合同有效;《买卖合同解释》第3条)，符合善意取得构成要件的，善意受让人可善意取得(见例1和例2)。

　　例1甲将汽车抵押给乙，未办理抵押登记。此后，甲未经乙同意，将汽车以市价出卖给不知情的丙，交付汽车并办理了过户登记。①甲、丙间买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但买卖合同有效。②因丙符合动产所有权善意取得的要件，丙善意取得汽车所有权，且乙的抵押权消灭。

　　例2甲将房屋抵押给乙，办理了抵押登记。此后，甲未经乙同意，将房屋以市价出卖给丙，并托关系给丙办理了过户登记。①甲、丙间买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但买卖合同有效。②由于抵押登记的存在，丙主观上不可能为善意，故虽托关系给丙办理了过户登记，丙也不能善意取得房屋所有权。

　　典型试题

　　甲公司向某银行贷款100万无，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的?(09年·卷三·55题一BD)

　　A.不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权

　　B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户

　　D.如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户

　　[答案解析]①根据《物权法》第191条第2款，A选项错误;B选项正确。②只有当受让人代为清偿债务，消灭抵押权，房屋转让才无须经过银行的同意。相反，若受让人仅仅承诺代为清偿债务，抵押权就还没有消灭，《物权法》第191条第2款就还发挥作用，未经银行的同意，乙公司就不得将房屋转让给丙公司。故C选项错误。③根据《物权法》第177条，若甲公司清偿了银行债务，则主债权因为清偿而消灭，抵押权也随之消灭(抵押权的从属性)。此时，乙公司转让曾经抵押的房屋就不需要经过银行的同意，故D选项正确。

　　五、抵押权人的保全请求权

　　相关法条

　　《物权法》

　　第193条抵押人的行为足以使抵押财产,价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　根据《物权法》第193条，因抵押人的行为(包括作为与不作为。例如：拆卸抵押之建筑物;抵押之建筑物任其漏雨崩坏而不修补;以有偿取得之荒地承包经营权抵押而不按照约定支付承包金;抵押物被第三人妨害而不采取行动等)足以使抵押财产的价值减少时(只要求具有价值减少之虞，不要求实际减少)，抵押权人享有保全请求权。内容是：

　　1.抵押物价值减少之防止权。即请求抵押人停止其行为(包括停止作为或不作为)。

　　2.抵押物价值之回复原状或增加担保请求权。若因抵押人的行为导致抵押物的价值因此减少，抵押权人有权请求抵押人恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

　　3.加速到期制度。如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供相应的担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。此时，未到期的债务视为已经到期(加速到期)。

　　须注意：如果抵押财产的价值减少不可归责于抵押人，根据抵押权的不可分性，抵押权人不享有保全请求权，只能就抵押人获得的赔偿金或保险金行使优先受偿权(抵押权的物上代位性)。

　　典型试题

　　甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利?(12年.卷三.57题一AB)

　　A.请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少

　　B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

　　C.可以代位行使对丙的返还请求权

　　D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

　　[答案解析]①丙强行进入甲的房屋居住，属于侵夺甲对房屋的占有，甲对丙享有《物权法》第245条规定的占有回复请求权。同时，丙对甲的房屋的占有属于无权占有，甲对丙享有《物权法》第34条规定的返还原物请求权。②根据《物权法》第193条，抵押权人乙享有保全请求权。如果甲怠于对丙行使前述权利，则甲的不作为(不作为也是行为的一种)足以导致抵押权价值因此降低。抵押权人乙可以行使保全请求权，请求甲停止不作为，对丙行使返还请求权。故A选项正确。③题目交代，甲对乙的欠款已经到期，抵押权人乙可行使其抵押权。乙行使抵押权的方式包括协议取得抵押房屋所有权或者拍卖抵押房屋并就卖的价款优先受偿。这都需要甲向乙交付房屋。而交付可采用指示交付的方式(甲对乙让与其对丙的返还请求权，以代现实交付)。综上，B选项正确。④C选项考代位权。返还原物请求权或者占有回复请求权能否成为代位权的客体?台湾通说认为可以。但出题人认为，根据《合同法解释(一)》第13条，代位权的客体仅限于债务人对次债务人享有的金钱债权。返还原物请求权或者占有回复请求权不能成为代位权的客体。故C选项错误。⑤返还原物请求权的构成有二：(a)请求人为物权人;(b) 被请求人为现时的无权占有人。本题中，乙为房屋的抵押权人，丙为房屋的现时无权占有人，乙能否对丙行使返还原物请求权呢?对此存有争议：一种观点认为，乙对丙享有返还原物请求权，有权请求丙将无权占有的房屋返还给甲;另一种观点认为，返还原物请求权的内容系返还无权占有，抵押权无占有权能，抵押权人对无权占有人不享有返还原物请求权。对此，出题人采第二种观点。故D选项错误。

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